商标侵权都有哪几种情况(3)

十、楼盘名称侵权

般而言，判断将他人商标作为楼盘名称使用是否构成侵权的关键是如何定位“商品房”的商品属性。第36、37类房地产服务商标保护范围是否包括楼盘商品是各方的分歧所在。江苏省南京市中级人民法院在“乐居雅花园”案中认为：一个楼盘名称只对应一个楼盘。因此，每个楼盘或楼盘中每户单元都是唯一产品，对于唯一产品只能用唯一的名称进行标注，无须使用商标来标明楼盘的来源。鉴于这些因素，在商品国际分类表中，房地产不在其列。房地产只能就其提供的房地产销售服务，申请注册服务商标。也有法院认为，开发、销售、建造不动产项目与第36、37类不动产销售、建筑服务构成相同或类似，楼盘商品与第36、37类不动产管理、建筑服务构成类似。

十一、销售侵权

与其他类型的侵权不同，销售侵权需要销售方主观方面存在过错。如果销售方不知道所销售的产品是侵权产品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，但其需要停止销售。《商标法实施条例》第79条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形

“（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单

“（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

“（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

“（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”

知道包括实际知道与应当知道。同时，这里的销售意指向公众转移商品所有权的行为，如向公司员工发放侵权产品也构成这里的销售行为。有法院认为在施工过程中使用侵权商品也构成销售行为。法院的理由是业主方须为包括侵权商品在内的整个装修工程及所需材料支付对价，故被告在为他人施工过程中使用涉案被控侵权石膏板的行为应当视为销售行为。

十二、反向假冒

反向假冒不同于反向混淆，在反向混淆中，各个主体在近似或相同商标下销售的是自己的商品，而反向假冒是在自己的商标下销售别人的商品。中国《商标法》明确规定反向假冒构成侵权行为。

十三、间接侵权

1.伪造、擅自制造商标标识以及销售行为

从法理上讲，伪造商标标识的行为并不构成商标直接侵权，因为此时商标还没有用于产品上，并不存在所谓的商标性使用行为。但如果不对此种行为进行规制，可能导致后续的商标侵权行为发生。因而，商标法对此种行为也进行了规制。从法理上，此种行为应该是一种帮助侵权行为，其为商标侵权行为提供了前提条件。然而，如果以帮助侵权理论进行规制，就只能等到这些伪造的标识使用在商品上之后才能禁止伪造行为，这显然不利于权利人的保护。

2.帮助侵权

《商标法》明确规定故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的构成侵权。这里的便利条件包括提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等。帮助侵权人主观上必须是故意，非故意行为不构成侵权。帮助侵权人必须有积极的作为或消极的不作为行为。帮助侵权的前提是有直接侵权的存在，没有直接侵权的存在一般不构成帮助侵权。按照中国现阶段的司法实践，帮助侵权人一般要与直接侵权人承担共同侵权的责任。

（1）商场出租方的侵权责任

（2）网络交易平台的侵权责任

在电子商务日益勃兴的情况下，如何界定网络服务提供者商标侵权责任的界限确实值得关注。在互联网交易平台完全杜绝假冒行为并不具有现实可能性。相关的法律责任规则不能对互联网服务提供商施加过于严苛的监管责任，但也不能让其在肆意侵权行为面前无所作为，法律必须在这二者间保持一定的平衡性。在衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司公司、杜国发侵害商标权纠纷案中，法院认为，网络交易平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，故不当然为此承担侵权赔偿责任，但如果网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承担共同侵权责任。网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在，可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施，应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的概率大小等因素综合判定。

《北京高级人民法院关于电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》要求电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施，否则应当承担不利后果。其指出，侵权行为在电子商务服务平台上的客观存在，不足以推定其经营者的侵权责任，唯有下列两个条件同时满足的情况下才能予以认定：电子商务平台经营者“明知或应知”被控侵权行为是通过其网络服务进行的，且“明知或应知”被控侵权行为侵犯他人权利。

“明知或应知被控侵权行为是通过其网络服务进行的”情形包括：

（1）被控侵权交易信息位于网站首页、各栏目首页或网站其他主要页面等明显可见的位置；（2）电子商务平台经营者对被控侵权交易信息进行了人工编辑、选择或推荐；（3）权利人的通知足以使其知道被控侵权交易信息的存在的。

“明知或应知被控侵权行为侵犯他人权利的”情形包括：

（1）网络卖家在交易信息中自认侵权；（2）以明显不合理的价格出售知名商品或服务；（3）权利人的通知足以使人相信侵权的可能性较大的。

（3）团购网站的侵权责任

《北京高级人民法院关于电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》指出，电子商务平台经营者以自己名义进行侵权行为的，应当承担侵权责任；未明确注明被控侵权交易信息或相应交易行为由他人利用其网络服务提供或从事的，推定由其提供或从事，并承担相应的侵权责任。若电子商务平台经营者与网络卖家合作经营，或从网络卖家的经营行为中直接获得经济利益，且应当知道被控侵权行为通过其网络服务进行的，则推定其有过错，并承担相应的侵权责任。一般认为，团购网站经营者比纯粹的平台经营者需要承担更大的注意义务，因为其对入驻其平台的商家负有更高的审查义务，同时，其也从产品的直接销售中获取了经济利益，因而，其一般需要承担自营或合营型电子商务平台经营者的相应责任。

（4）关键词搜索的侵权责任

关于能否将他人的商标作为关键词搜索并没有非黑即白的答案。在某案件中，澳大利亚高等法院认为，在谷歌的网络广告关键词服务中，谷歌并没有创建赞助商链接，普通而理性的谷歌搜索引擎的使用者都会认为赞助商链接所传达的信息是广告商的，其并不会认为是谷歌使用或支持了这些信息，因而谷歌并未从事欺骗或误导行为。此案中，法院认为谷歌的行为不构成侵权，并不意味着第三方选用他人的商标作为关键词的行为就是合法的。欧洲法院在谷歌关键词广告案中认为，要认定商标侵权，将他人商标作为关键词广告使用的行为必须对商标保护的功能具有负面的影响。商标的主要功能是来源标识功能，如果关键词搜索结果错误地显示广告商与商标权人存在某种经济联系，这无疑将影响商标的来源标识功能。同样的道理也适用于该情形：虽然广告与内容并没有表示广告商与商标权人存在经济联系，但其对产品的来源描述故意模糊不清使具有正常知识与理性注意力的网络用户不能认定广告商是否为商标权人。本案中，欧洲法院虽然确立了一些规则，但关于如何理解“具有正常知识与理性注意力的网络用户”（ normally informed and reasonably attentive internet user），各成员国的法院却存在不同的看法，导致各国在网络关键词搜索案件中的裁判并不一致。德国似乎对广告商较为友好，而奥地利偏向于商标权人。从国外的实践来看，其并不排除将他人商标作为关键词搜索的合法性，更注重从行为的结果来看待其合法性。关键词搜索涉及两方面的问题：一是网络服务提供商的行为是否构成侵权，二是购买关键词的一方是否构成侵权。